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Dolus bonus, dolus manus 善诈欺,恶诈欺

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Published on: 2010-03-19

法律行为有效的充分必要条件是当事人的合意(单方法律行为除外),这种合意是在双方意思自由的前提下达成的,换言之,当事人必须有选择的自由,有作为或者不作为的自由,有选择法律行为内容的自由。因此,这种自由受到限制或者扭曲时,导致法律行为有效性在其诞生伊始便染上了瑕疵。于是不难理解当当事人意思产生决定性的错误时,或者因对方的诈欺而做出不符合其本意的意思表示时,法律行为可以撤销。

诈欺, 拉丁dolus, 在罗马法中不仅表示明确意识和意愿的心理状态,而且可以用来表示欺骗行为,即一切为蒙蔽,欺骗,欺诈他人而采用的计策,骗局和手段。

诈欺在罗马法里可以分为善诈欺dolus bonus 和恶诈欺 dolus manus

善诈欺是民事交易里可以容忍的狡诈手段,尤其是在广告行业广泛应用,比如使用毛发再生剂的少发同志,不能因为头顶依旧寸草不生,而归咎于厂商; 体态臃肿的顾客,因店员的溢美之词一时兴起买下了并不合身的礼服,店员或者而店家亦不能因此而获罪。此形式的诈欺旨在推销产品,且任何理性的顾客可以甄别其中真伪成分,因此不足以成为撤销民事行为的法律依据。

善诈欺的另一个典型例子在婚姻中频繁出现。作为法律行为,婚姻同样要求两人的合意,只不过这种合意形成比买卖中的一拍即合更要辗转反侧, 大费周章. 彼此为了取悦于对方,极尽”弄虚作假”之能事, 女士们通常丰个胸,垫个鼻子,男士们往朋友借个名车,或者散尽整个月的工资准备个盛宴,各人掩丑藏拙,尽力呈现最完美的一面。当然这种意乱情迷之下的完美,在婚姻后自然会无情的幻灭,正如大多数残酷的婚姻一样,当初两情相悦,现在木已成舟。双方唯有接受现实,不可以婚前诈欺为由提出婚姻无效或者诉讼离婚。

针对诈欺或者恶诈欺 dolus manus 的司法救济来源于古罗马的裁判官法 praetorium ius, 比如actio doli 诈欺之诉和exceptio doli 诈欺抗辩, 这种司法旧机旨在排除不公正的法律后果,保护受欺诈者的利益。

死刑的存与废

Categories: 法眼看世
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Published on: 2010-03-15

近日的台湾原法务部长王清峰因拒不签发死刑命令而辞职,这件事在台湾引起涵然大波,对死刑的存与废再一次被民众所关注,甚至有人提出要做全民公投,艺人白冰冰甚至说只要公投认为废止死刑她可以切腹自尽。王清峰作为法律人倡导废除死刑无可争议,但她作为法务部长在法律还认可死刑的情况下对现有法律拒不执行是一种失职行为,抛开政治原因,也许她只是用这种失职的行为说明她对死刑的一种态度,幸好她辞职了。

死刑的废止一直颇受争议,尤其在华人主权的地方,杀人偿命的意识根深蒂固了。在我国,倡导废除死刑的专家学者大有人在,邱兴隆就是其中比较有影响的一个。据说邱兴隆在求学时期是赞成保留死刑的,但在蹲过监狱和若干死刑犯共处一室后思想有所转变,后来坚决赞成废除死刑。其实,现今的学者乃至立法的意向都是偏重于在今后某一时期废除死刑的,只是在什么时间?什么条件下?

在法理上对废除死刑有这么几个问题比较尖锐:一是死刑废除会不会导致犯罪率攀升?二是现今死刑的刑罚作用还有多大?三是死刑的人道问题?

对于第一个问题,台湾现在有个很好的证据,就是已经四年没有执行死刑了,但是犯罪率并没有明显的上升趋势。另外经邱兴隆教授的实证研究,在废除死刑的国家,犯罪律并没有出现明显上升的迹象;而在废除死刑后又恢复死刑的国家,犯罪率也没有明显的下降。这似乎表明死刑对于犯罪率的影响力十分有限。

第二个问题分歧更大,主张废除死刑的人认为当犯罪分子知道自己所犯罪行罪已至死时,便会走向一个极端,对法律与社会失去信心,会做出更多危害社会的罪行。这也是俗话所称“破罐子破摔”。从这点来看上看,死刑似乎确实对犯罪人失去了威慑作用。反对的人认为死刑的威慑作用主要体现在以下两个方面:其一,对于任何胆敢触犯刑法的人,死刑可以制约他们的罪行,阻止他们进一步的更为严重的犯罪;其二,对于整个社会来说,罪大恶极之人被处以死刑,再加上良好的法制宣传,确实对整个社会有很大震慑作用。

第三个问题在法律人中意见比较统一,基本都认为死刑不人道,但大多数的公民是不是这么认为的呢?也许他们的法学知识不及学者,但判定一个东西的标准究竟是用学者的眼光还是用多数人的意见呢?“很多人质疑过我,老百姓都不主张废除死刑,你为什么要违反民意?”邱兴隆认为,做事情是要考虑民意,但绝不能只考虑民意,如果民意第一,“我们都不要上大学,种田就行了,上大学就要培养精英意识,常人想不到的东西你能想到。”对于邱兴隆教授的这个说法我持保留意见,民意时必须要考虑的,而且很重要,毕竟“常人”是社会的大多数,精英再精,也代表不了所有人,也抹杀不了所有人的作用,这个似乎关系到法律是为谁服务的问题了。

从趋势来看,死刑的废除是必然的,但是还有很长的路要走,但是不一定是把所有人都培养成精英的那一天。

推荐一本(套)书

Categories: 读书札记
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Published on: 2010-03-08

今天在这里向大家推荐一本(或者说一套)书,就是江湖上人称老六编辑的《读库》。

这本书是2006年开始的,每年6本,每本的序号是XX(年号)YY(期号)还带一本免费赠送的XX00系列。

我从第一期就开始购买这套书,开始是在我们这的“精华书店”,后来买不到了就在网上邮购,大多是在卓越或当当买过期的,一般能打7折,但XX00系列只能在老六那免费索取,到1000,我现在一共有此书28本。

《读库》是小众书籍,发行量不大,在一些二线城市的书店甚至难觅芳踪,现有的读者除了我这样的估计大部分是在老六的读库网上订阅的,对了他还有个淘宝店,还有博客(但最近被阉掉了)……反正网上能有的渠道他都有了,你们要有兴趣自己到相关链接去找。

我之所以喜欢这书就是因为它是小众书籍,所刊载的一些文章也都是写一些不为大部分人熟知和关心的人和事,一些在某方面默默耕耘的人、一些就要沉积于岁月的往事,这些正是我所想知道和了解的。就我所看,它从未追捧过什么热点的人物和事件,因为哪些东西太热门,太被人们津津乐道,随便什么媒介上你都能读到的东西,《读库》不会理睬它。

我最常看《读库》的时间有两个,一个是陪着孩子做作业时,懒懒地躺在床上,沐浴着暖暖的阳光静静地阅读其中的大段文章;再就是出恭时,顺便看些短小精悍的。

如果你还保留着阅读纸质书籍的习惯,我向你推荐《读库》,它会让你一年中任何时间都有阅读的冲动,同样也会收获一些意外的惊喜。

政府办网吧?

Categories: 闲言碎语
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Published on: 2010-03-02

今天在网上看到一条新闻,全国两会召开在即,全国政协委员陶然居饮食集团董事长严琦语出惊人:关闭所有社会网吧,政府办公共网吧。如何治疗网吧顽疾?严琦在今年的全国两会上将提交的提案,开出一剂“猛药”:建议取缔各种社会网吧。严琦说,各种社会网吧的开办,能带来部分税收,解决部分人员的就业问题,但这和其造成的社会负面影响相比,这点“好处”就显得微不足道了。因此,严琦说,政府必须采取强硬措施,强制关闭社会网吧。关闭了社会网吧,但在社会上,还有部分家庭和人群买不起电脑,他们由于工作和生活的正常需要,还有上网的需求,严琦建议,政府出资办一批公共网吧。“公办网吧,不以营利为目的,因此便于监管。”严琦说,公共网吧绝对禁止未成年人进入;公共网吧内安装不良信息过滤器,杜绝浏览黄色网站、暴力网站;在规定的时限内营业。

据网易的文章显示,经调查“大部分网友对此建议持赞成态度。”但我在新闻下方的跟贴区看到的情况却不然,很多网友用过激的语言应对这一提案,甚至有网友直言:“有鉴于食品卫生经常得不得保障,在酒店经常食用地沟油,假酒,口水菜,建议关掉民营餐饮,政府办公共食品公司。 食品安全引发的各种社会问题,已经成了社会顽疾,针对顽疾,就应该下猛药。 先接管陶然居饮食集团。”

但是大部分网友提到了一个古老的成语:因噎废食。

历年来很多代表提出了一些网友觉得稀奇古怪的提案,其实很难说他们的想法不是好的,只是处于他们的身份、地位,很难真正了解到社会底层的一些真实的东西,就像当年的晋惠帝司马衷一样,看到了点社会的表层现象,就一拍脑袋说:“百姓无栗米充饥,何不食肉糜?”

我们的委员和代表们,应当真真正正地了解一下平头百姓的真实生活,既要知道他们生活中需要解决的问题,还应该了解到他们希望怎样解决,解决到什么程度。国家主席和总理都能深入到基层实地了解情况,代表团体和人民的委员和代表们就更加应该了。

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