戲 灋

　　2011年12月12日，李庄向最高法院提起申诉。他此次申请的事项有二，一是撤销重庆市第一中级法院的“渝一中法刑终字(2010)第13号”刑事判决书；二是对该案立案再审，依法宣告申请人无罪。《刑事诉讼法》第二百零三条规定，当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向法院或者检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。但据最高法院内部的《申诉立案大厅申诉登记接谈须知》，对于不服中级法院生效判决的，按照分级负责的原则，应当由所在地法院解决，最高法院只作登记，不收材料、不对下交办，请来访人回当地解决问题。这意味着，李庄将与其他的访民一样，要经历复杂的申请再审程序。

　　我本人不看好李庄的申诉，两个原因：一是单就案件事实看，程序合法，实体也找不出大毛病；二是暂时看不出有什么给这个二货翻案的需要。

　　网上的言论是一边倒的，媒体和律师都认为李庄是冤枉的，可惜都是猜测和分析，没有真相，因为过去的事情不会有真相，我们只需要知道法律的事实。从官方报道看，李庄的有罪是有证据证实的，李庄本人也曾供认。证人证言也是证据，不一定非要物证，再说这样的案子哪来的物证？也别总说李庄被逼认罪，也被总拿藏头诗说事。就算有交易，也是辩诉交易，你既然认罪，就要承受，不要做婊子还要立牌坊。程序上或许有瑕疵，决不会有错误，程序法的确有偏袒，正是这个，让一些案子在程序上保持了清白，现在还存在，说明有合理性可利用性，或许会改变，那时以后的事了。

　　至于需求，我觉得各方面没有给他平反的需求，当然不包括叫嚣的部分律师和公知。我说他是二货可能有人不满，这个是我个人的肤浅认识，和法律、良知、公德什么的无关。说实在的，我很瞧不上个别律师，当面一套背后一套，警官、检察官面前一套法官面前一套，当着当事人慷慨激昂，当着有求者低三下四，有理趾高气昂，无理胡搅蛮缠，办公室里挂着“仗义直言”“为民伸冤”，桌子底下男盗女娼唯利是图。这他妈和挂着“执政为民”“廉洁奉公”的官老爷一样的狗血，二货！

　　这个解释3月1号就下了，4月8日施行，我省两高7月26日转发，对数额部分8月10日施行，到我们基层，今天上午传达，即日执行。

　　简单地看了一下，相对于过去关于诈骗的解释，是个补充，毕竟过去解释的很多了，主要变化或者说增加的东西有5点：

1、数额的变化。我省两高对较大、巨大、特别巨大规定为5000、50000、500000。由此可以看出我们的收入增长很明显啊！不然怎么解释？
2、规定了5种从严惩处的情结。至于如何从严惩处，就是笼统地规定为认定有“其他严重情节”“其他特别严重情节”。说实话，对于从严惩处这个词出现在司法解释里，我不太理解。
3、规定了几种可以免予处罚和酌情从宽的情节。此处的从宽不是从轻，也不太理解。这都是能如法律法规的词么？
4、对于诈骗中的未遂有了新规定。
5、一些属于共同诈骗的规定。

　　其实看看全文给人印象最深的是这似乎完全是针对当今电信诈骗横行而出台的解释，希望会对打击这种万人痛恨的诈骗手段有积极作用。

高曉松醉駕

　　危险驾驶罪是《刑法修正案8》里新出现的，由两高的“关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（五）”确定的新罪名。《刑法修正案8》第22条里规定：“在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从文本看，此罪由两种表现形式，简单说一是飚车二是醉驾，这两个都好理解，但里面也有些问题需要注意。一是两者的发生地点只要求是道路上，并没有规定是公共交通的道路上，这就包括了此前交通肇事罪不能容纳的学校、厂矿、小区院落内的道路，也就是说在这些不归交法管辖的非公共交通区域内的飙车、醉驾行为也应受本法管辖。二是法条对飙车入刑做了情节规定，而对醉驾没有情节规定，那就是说对于飚车需要达到情节恶劣才能构成犯罪，而醉驾只要有行为就构成犯罪。第三要注意的是飚车未必需要2人或2人以上，一人同样可以构成此罪，特例是对其他人的车辆尤其是特种车辆追逐竞驶。

　　5月1日以后，各地纷纷出现了关于此罪的判例，多数是醉驾的。最近，两种说法在蔓延，一是最高法副院长张军指出“醉驾入刑”不应仅从文意理解，如果危害不大的“醉驾”不应入刑定罪。这几天又有新闻报道，北京、东莞有些法院已经收到最高法对醉驾入刑的最新要求，即醉驾入刑符合《刑法》总则第13条规定，情节显著轻微的，不认定为犯罪。我不知道这个是真的假的，但要拿13条来说事，那决不是可以胡乱理解的。因为13条说的是犯罪的概念，而不是指具体的某行为是否构成犯罪，它是说有些情节显著轻微危害不大的危害行为，我们不认定是犯罪，这里不认定是犯罪的，在分则里自然不会再规定为犯罪。但我们既然在分则里规定醉驾就构成犯罪，我们就该认为只要经过鉴定达到了醉驾的标准，就必须定罪，没有商量的余地，决不让五十步笑百步的现象在这发生。另一种说法是醉驾也要看情节，完全没有危险的行为，不可能成立本罪，比如在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，这个我完全不能同意。法条规定在道路上醉驾就是犯罪，没有规定人多人少，哪怕这道路只有一个人经常使用，但只要它是道路，你在上面醉驾就是犯罪。因为我们立法保护的是所有人的利益，而不是只保护多数人的利益。你醉驾怎么有可能清醒确定自己行为的危险性？当然了，你如果醉驾在不是道路的地方，我认为不构成此罪，因为你没有义务意识到那里会有人行走，比如沙漠深处、丛林深处、未被开发的地下古墓、或是你开着潜水车潜入了海底。

　　《中华人民共和国刑法修正案（八）》在五月一日开始实行了，简单看了看这个修正案似乎与此前的7个修正案有很大的不同，此前的修正案主要修正的是《刑法》分则部分，对具体的罪名进行修订比较多，这次呢，对总则部分改动很大，尤其是对刑罚的判处和执行这方面的修订是前所未有的。

　　我觉得《修正案（八）》在对刑罚方面的修订上有这么样的特点，一是弱化死刑，二是强化实际执行刑期保证刑罚效果、三是对重罪、轻罪的刑罚处罚和执行区分更明显。

　　修正案第三条规定“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”另外在对分则的修订中，对一些罪名取消了死刑，使最高刑罚可以判处死刑的罪名由68个减少到55个。这些修订，对死刑明显弱化了，是少杀慎杀政策所决定的，也符合社会的发展趋势。从此我们可以看出，废除死刑的道路虽然漫长，但并不是一条无尽的路。

　　从这次的修正案看，有期徒刑的最高执行期改为25年，比原来长了5年，而且死缓、无期、有期徒刑的改判、减刑规定都有了新的变化。相对以前，同样的情况，实际执行刑期较之此前变得长了，这应该是为了保障刑罚的严肃性和刑罚的目的更好地实现，只是不知道对于刑罚的实际执行机关监狱来说会不会压力越来越大。虽说近些年监狱的面貌有很大改观，但工作上、经济上的压力一直还是比较大的。

　　从死缓限制减刑、假释的限制、累犯定义的改变等等方面来看，这次修订明显将一些特殊犯罪和对社会危害大的犯罪予以了特殊照顾，与轻罪在量刑和刑罚的执行上都有了显著的区别。这是符合罪刑相适应原则的，也与我们的刑罚目的观相符。

　　修订的量还是很大的，需要好好学学，毕竟靠这个吃饭不是么，呵呵。

　　据说药家鑫故意杀人一案明天就要宣判了，这时候写点自己的想法，否则就成了事后诸葛亮了。没什么明确的思路，想到那些到那里吧。

　　一、药家鑫是不是“激情杀人”？“激情杀人”就可以免死么？

　　药家鑫的律师提出了“激情杀人”，舆论一片大哗，不少人把这个词语“躲猫猫”、“临时性强奸”什么的联系在一起，其实这是个法学界确实存在的术语，主要指在激愤、恐惧、惊慌等等心理状态下临时起意的杀人行为，用以和报复、情杀、仇杀等等有预谋有计划的杀人行为区分开。一般来说“激情杀人”主观恶性相对小些，被告人杀人后认罪悔罪态度也好一些。前几天看到熊红文的一篇文章，再次重申了他在《死刑密码》中就提出的“激情杀人”可考虑免死的观点，并主要从刑罚的功能的角度讲了不少。熊红文我是很佩服的，《死刑密码》这本书也不错，他的论点论据也可圈可点，可是我有不同看法。“激情杀人”也不是案案相同的，具体问题还要具体分析。就只说车祸后引出的杀人案件，如果说药家鑫出车祸后心存恐惧，害怕日后民事赔偿纠缠不清，就地捡起一木棍战战兢兢打了被害人一棍，然后逃跑，这和药家鑫察看车祸后回到车内取出自己的管制刀具，不顾被害人求饶果断残忍地连捅六刀，这是有区别的。虽然都是临时起意的杀人，但主观恶性截然不同。药家鑫的杀人属于激情杀人，但不是就说明他不残忍，不恶毒。这种关键时刻爆发出来的，才是人的真正本性。

　　二、死刑该不该废除？

　　我的观点还是死刑必须废除，但需要一个漫长的过程。也许有人说我这和没说一样，等于放屁都没味，呵呵。但确实是这样，就好比你有个远大的理想，目标，终其一生未必能实现，也许要子孙继承下去，比如愚公要移山，你不能因为过程的漫长就否定目的吧？死刑废除难以实现在我国有很深的历史、文化原因，以眼还眼，血亲复仇在东西方都曾经根深蒂固，为什么到我们这里就更加难以抛弃呢？古代高加索地区杀人者会遭到对方家族血亲复仇，要想免死就要身缠白布手持匕首到被害人家里去求情，万一被害人家属原谅了，你还必须终身成为被害人家的一分子。据说被原谅的还真有一些比例，我很不理解。确实不理解，别看我是个口口声声赞成废除死刑的法律工作者，我从感情上和文化上还真的不理解那些以德报怨的人们，包括经常被反对死刑的人们举例说明的那位不忍心让另一位母亲感受丧子之痛的伟大的母亲。呵呵，一个所谓的法律人都理解不来，从这点上看，我国废除死刑的路途该是多么漫长。

　　三、药家鑫应不应该判死刑？

　　西安中法的压力挺大，不论判决如何，总会有人不满意，总会有舆论指责。其实，作为法律工作者，这时候最该做到的是专业。双方的律师表现得就不很专业，总想在法律之外寻找帮助，运用社会、媒体、个人感情等等非法律的工具企图影响案件。作为法院，只要做出符合现行法律规定，经得起现行法律检验的判决就可以了。说得容易，做起来难，社会舆论、媒体报道、各级领导……都是问题。这几天看新闻没看到公诉人的量刑建议是什么样的，我觉得躲躲闪闪是没必要的，被告人案发后投案自首，认罪态度较好，有悔罪表现，但本案情节非常严重，被告人手段残忍，行为性质恶劣，主观恶性极大，建议死刑立即执行。

　　4月22日绝不是本案的结束日，不论从程序上还是实质上。但案件总会终结，问题是它将会给我们留下些什么。

　　前一段接手的一个案子，就是说过查不清犯罪动机的那个，退补了，退补原因是要对被告人作精神病鉴定。昨天侦查单位来电话，说是和鉴定机关联系了，可以做有无精神病的鉴定，但对于提出的“实施危害行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力？”这些不能鉴定。我问为什么，侦查机关也搞不懂，我说你找到两高三部的《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》给他看第三章第九条第一款，虽然是20多年前东西了，但还有效。我说对方觉得如果说我们提供的资料不够翔实，我们可以补充侦查，但不能否定我们的鉴定要求，因为你只做出有没有精神病而不告诉我们案发时他的精神状态和刑事责任能力，我们还找你做鉴定干吗？你吃这碗饭就得负这个责任，再说了，鉴定结果举不举证采不采信还有检法呢。

《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》
　　第三章 鉴定内容
　　第九条 刑事案件中，精神疾病司法鉴定包括：
（一）确定被鉴定人是否患有精神疾病，患何种精神疾病，实施危害行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力。
（二）确定被鉴定人在诉讼过程中的精神状态以及有无诉讼能力。
（三）确定被鉴定人在服刑期间的精神状态以及对应当采取的法律措施的建议。

　　2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，其中《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》解决了审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题并进行了具体的规范。这无疑是有重大意义的，多年来学者们一直呼吁的《证据法》迟迟不能出台，这时候颁布《规定》是对我们办理案件有着里程碑的意义。

　　从《规定》来看，不仅严格规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果、启动程序、证明标准、调查程序、救济方式，并且明确了三种排除的后果，那就是：其一，绝对排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地。其二，自由裁量的排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除。其三，可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令侦查人员去补正。规定在某些方面很详细，就看执行的力度和对违反规定的处罚怎么样。

　　《规定》怎么说也只是临时的，《证据法》出台前要使用多久呢？先有个《规定》在执行中看看效果，也是不错的选择。其实《规定》还是有缺陷，最致命的就是排除的范围还是小，对轻微违反程序法而取得的证据没有排除，另外当事人的合法权益保障机制规定不是很全面，具体的操作、责任追究等等都存在可商榷之处。

　　《规定》是死的，人是活的，具体的情况还依靠执法者的素质和品格来保证，《规定》的效果究竟如何？我们拭目以待。